Poder Judicial de la Nación
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 72714
CAUSA N° 45666/2008
SALA II
En la ciudad de Buenos Aires, a los 16/10/2009 reunida la Sala Segunda de la Cámara Federal de la Seguridad Social para dictar sentencia en estos autos: "CAPA, NESTOR FERNANDO C/ ANSES Y OTRO S/ REAJUSTES VARIOS"; se procede a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR LUIS RENÉ HERRERO DIJO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso deapelación deducido por el actor a fs. 39/42 contra la resolución de fs. 33/34.
El recurrente –de 74 años de edad- peticionó en la demanda una medida cautelar innovativa que dispusiera el goce inmediato, efectivo, íntegro y provisorio –es decir, hasta que se dicte sentencia definitiva en la demanda por reajuste de haberes que promovió contra laresolución conculcatoria de la ANSeS de fecha 15 de abril de 2008- de la garantía de movilidad de su prestación jubilatoria.
El magistrado actuante consideró que la medida cautelar solicitada: “… coincide en parte con la pretensión de fondo … lo cual desvirtúa la naturaleza meramente instrumental del instituto al convertirse en un medio para arribar precozmente a un resultado al que sólo podría accederse mediante el correspondiente dictado de una sentencia de mérito, por lo que adquiriría así un carácter autónomo, impropio de su naturaleza” (v. fs. 33 vta.).
Agrega el sentenciante que: “… corresponde el rechazo de la medida cautelar interpuestaatento a que por la ´complejidad´ de la causa (sic), corresponde debatir la cuestión planteadamediante las etapas normales del proceso que a esta causa corresponde imprimir…” (v. fs. 34).
El actor en su memorial de expresión de agravios cuestiona el razonamiento del a-quo; expresa que no pretende un reajuste de haberes a través de la medida cautelar que impetra, sino el simple aseguramiento de su derecho alimentario mediante el restablecimiento de la cuantía real del beneficio oportunamente otorgado.
Hay ciertas cuestiones- agrega- que por elementales y graves deberían ser subsanadas aún de oficio, sin necesidad de que medie petición de parte, más aún cuando el peligro en la demora afecta un derecho impostergable denaturaleza alimentaria, poniendo en riesgo cierto la subsistencia de una persona indefensa por sus condiciones físicas disminuidas como consecuencia de la edad que acusa, y que por esta única razón carece de aptitudes para ingresar en el mercado laboral y superar el nivel de pobreza que lo aflige (v. fs. 40 vta.).
Para corroborar la veracidad de este relato el señor NéstorFernando Capa agrega un recibo de haberes por la suma de $ 1143,50 correspondiente al mes de mayo de 2008 (v. fs. 4).
Luego de denunciar la falta de actualización de su haber previsional con relación al incremento de los precios de los productos básicos desde que obtuvo su jubilación, su avanzada edad (nació el 7 de mayo de 1935: v. fs. 2), y la posibilidad de no hallarse con vida cuando la justicia le reconozca la integridad de su preciado derecho alimentario, destaca el peligro cierto que el transcurso del tiempo que demandará la resolución definitiva de esta litis traerá aparejado que sus derechos constitucionales resultarán burlados de manera irreversible; tales como los derechos humanos a la subsistencia, a la salud, a la alimentación, a la satisfacción de sus necesidades básicas, en definitiva, a su calidad de vida digna.En procura de demostrar el “periculum in mora” que describe de tal guisa, cita un ajustado párrafo del voto de mi colega de Sala Emilio Lisandro Fernández en la causa “Bachrach,Marcos c/ANSeS s/Reajustes varios” (expte. N° 511.198/1996, Sentencia de fecha 26 de abril de2002), el cual avalaría su fundada petición cautelar, a saber: “…No desconozco el masivo y ya casi incontrolable aumento del grado de litigiosidad que se observa en la actualidad, fomentadopor la actitud de los poderes políticos de utilizar, con manifiesto abuso del derecho a lajurisdicción, la vía que ella contempla para judicializar y dilatar el pago de las obligaciones que la Constitución Nacional impone observar (…) Por incomprensible transmutación de las cosas, paradojalmente quienes ayer fueron artífices de buena parte del producto nacional hoy son los causantes del déficit público (…) En este sentido –concluye el doctor Fernández- la discusión secentra no ya prioritariamente en el reconocimiento de un haber jubilatorio acorde con la situación previsional de cada beneficiario, sino en la preservación del derecho mismo alimentario.”Ahora bien, en un precedente análogo al de autos (otorgamiento “provisorio” del “gocedel derecho” alimentario por vía cautelar, mientras continúa el proceso principal), esta Salaseñaló con relación al falaz argumento desestimatorio de la confusión de objetos entre la demanda y la petición cautelar, lo siguiente: “De consuno con esta línea argumental –y fiel alaxioma que predica que el procedimiento debe operar en función del derecho y no el derecho enfunción del procedimiento- va de suyo que no constituye un argumento serio para rechazar lamedida cautelar, que su despacho importa ´entrar de lleno en la cuestión de fondo´, no sóloporque –como es sabido- en las medidas cautelares sólo se requiere para su procedencia la´verosimilitud´ y no la ´certeza´ del derecho, sino porque los argumentos que esgrimen losactores al respecto son tan convincentes, la ley es tan clara y la jurisprudencia tan pacífica, quese convierte en un ineludible imperativo de justicia restituirle –bien que en forma precaria dadala etapa temprana en que se halla el proceso- el goce y ejercicio provisorio del derechodisputado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo (cf. C.P.C.C.N.art. 230), trasladando de este modo sobre el Estado incumplidor los efectos perjudiciales de lademora del proceso –normalmente a cargo del actor- dada la fuerte verosimilitud del obrararbitrario de aquel, y, básicamente, la naturaleza alimentaria que revisten las pretensionesesgrimidas por los accionantes” -cf. C.N. art. 14 bis, 75 inc. 23; idem, “Camacho Acosta Máximov. Grafi Graf S.R.L. y otro”, La Ley 1995-E-652, E.D. 176-72, con nota de Augusto MarioMorello: “La tutela anticipada en la Corte Suprema”- (v. C.F.S.S., Sala II: “Anchorena, TomásJoaquín y otros c/ANSeS s/recomposición de haber –Medida cautelar-“, resolución de fecha 19de abril de 1999; “Lound Angélica Raquel c/Instituto de Servicios Sociales Para Jubilados yPensionados s/Amparos y sumarísimos”, Sentencia del 03/12/2007; “Lodato María Rosac/ANSeS s/incidente”, Sentencia del 09/04/2008; “Peter, Adolfo c/A.N.S.e.S. s/MedidasCautelares, Sentencia del 08/02/2001; “Fernández, José Leónidas c/A.N.S.e.S. s/Incidente”,Sentencia del 06/12/2001; “De La Cruz, Antonio Ramón c/A.N.S.e.S. s/Jub. y Ret. porInvalidez”, Sentencia del 24/09/2003); Sala I: “Rodríguez, Raúl Enrique c/A.N.S.e.S. s/Inc. deMedida Cautelar”, Sentencia del 11/02/1998, entre otros).En el leading case “Anchorena” los actores habían impugnado mediante una acción de amparo la arbitraria conducta estatal consistente en omitir el restablecimiento íntegro delporcentaje de movilidad contemplado en el régimen especial que los cobijaba, pese a que elplazo de cinco años previsto en el art. 2 de la ley 24.019 que lo redujo transitoriamente y “porexcepción”, había vencido con creces.
El objeto de la pretensión de amparo en la citada causa, por lo mismo, consistía endesbaratar la abusiva “vía de hecho” de la administración con miras a restablecer el pleno gocey ejercicio de la garantía constitucional conculcada. Como se puntualizó más arriba, no habíadudas que el plazo legal se hallaba vencido, por lo que la restricción “sine die” de los derechosalimentarios de los actores devenía a todas luces ilegal y arbitraria, entrañando, por lo mismo, tal conducta: “… una flagrante y grosera violación al orden jurídico establecido.” (v. MiguelMarienhoff, Tratado de derecho administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, 3ra. ed. actualizada, T. II,pág. 213).
La medida cautelar peticionada en “Anchorena”, en cambio, sólo procuraba “asegurar” elgoce y ejercicio efectivo y “provisorio” del derecho alimentario de los accionantes hasta eldictado del pronunciamiento definitivo, no una declaración fondal de certeza sobre el mismo(cometido exclusivo y excluyente de la sentencia que pone fin al proceso), por lo que sin riesgode incurrir en una evidente falacia y en un grave error jurídico, jamás podría predicarse queexistiera identidad de objetos entre una petición cautelar “asegurativa” y una pretensiónsustancial “declarativa” de derechos (C.P.C.C.N. art. 163 apartado 6°).En idéntico sentido ha puntualizado Jorge A. Kielmanovich lo siguiente: “Para nosotros, lapretensión cautelar es también autónoma en el sentido de que ésta no se confunde con la queconstituye la pretensión objeto del proceso contencioso o con la petición que constituye el objetodel proceso extracontencioso, tal como lo demuestra, precisamente, su procedencia en o paracausas extracontenciosas, en las que, como en el proceso sucesorio, no media un conflictointersubjetivo, sino que dichas medidas se adoptan para individualizar y asegurar laconservación […] de todos los bienes que componen el patrimonio del causante…” […] “… noconcebimos a la pretensión o acción cautelar como la misma acción o pretensión de fondodeducida en el proceso …” […] “…desde que, una y otra pretensión no son jurídicamenteidénticas, ya que difieren en la causa y, cuanto menos, en la extensión de su objeto mediato…”[…] “…
En resumidas cuentas – concluye este jurista- para nosotros la pretensión cautelar esdistinta de la pretensión o petición que se actúa en el proceso.” (Jorge L.Kielmanovich, J. A.1999-IV-1033 y sigs.).
En virtud de lo hasta aquí expuesto, no encuentro óbice alguno para acoger, al menos enlo que al ajuste mensual inmediato de su haber se refiere por el período pretendido, la peticióncautelar formulada por el actor, en tanto en cuanto la misma satisface con holgura lospresupuestos procesales exigidos para su procedencia.
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En efecto, con relación al presupuesto del “peligro en la demora” (“periculum in mora”),es público y notorio el irrazonable tiempo que insume el proceso previsional y el grave daño que esta demora le propina al derecho de naturaleza alimentario del actor que por mandatoconstitucional debería preservar durante todo su transcurso.
El Tribunal Europeo de DerechosHumanos – en idéntico sentido - ha dictado una serie de pronunciamientos sancionando a variospaíses signatarios del Convenio de Roma por no emitir sus sentencias en un plazo razonable (p.ej., caso “Milasi”, del 25/06/1987; B.J.C., Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1988-90 p.1361; Boletín de Jurisprudencia Constitucional).
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado que: “La defensa enjuicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido, dentro de un plazo razonable,pues la dilación injustificada podría implicar que los derechos pudiesen quedar indefinidamentesin su debida aplicación en grave perjuicio de quienes lo invocan” (C.S.J.N., “Enderle, José C.c/ANSeS”, sentencia del 14 de junio de 2001, publ. en J.A. 2002-II-4).
Ahora bien, si la irrazonable demora en el dictado de la sentencia definitiva representaun agravio irreparable al derecho de defensa en juicio en general, no existe duda que dichomenoscabo se magnifica y alcanza su máxima expresión, cuando afecta pretensiones denaturaleza alimentaria, el actor es valetudinario, de edad avanzada, integra un sectorsocialmente vulnerable, se halla incapacitado, etc. en cuyos supuestos el “periculum in mora” sepresume en virtud del principio “venter non patitur dilationem” que autoriza al juez a despacharsin más trámite la providencia cautelar asegurativa del derecho sustancial alimentario en riesgode sufrir un daño irreparable (C.P.C.C.N. art. 195, 2do. Párrafo; cf. Piero Calamandrei,Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Prólogo de Eduardo J.Couture, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pág. 45).
Piero Calamandrei –indiscutido pionero y artífice de la tutela anticipatoria por víacautelar- ha vaticinado hace más de sesenta años lo que de hogaño representa una tangiblerealidad a través de las providencias anticipatorias y autosatisfactivas, a saber: “Se puede, antetodo, imaginar que, mientras pende o está por iniciarse el juicio ordinario de cognición sobreuna acción de condena dirigida al pago de una suma de dinero todavía no liquidada, el estadode necesidad urgente en que se encuentra el acreedor (porque se trata, supongamos de uncrédito de naturaleza alimentaria, frente al cual tiene aplicación el principio “venter non patiturdilationem”), aconseje al juez a reservar de decidir definitivamente, mediante cognición a fondo,la existencia y el monto del crédito (“an debeatur” y “quantum debeatur”), ordenar mientrastanto al demandado, para evitar el peligro de que el actor sucumba en la demora del juicio, elpago inmediato y provisorio de un anticipo, establecido en la medida que, mediante el cálculo deverosimilitud, se pueda prever inferior a la mayor suma que probablemente resultará debida enel juicio definitivo. En tal caso –continúa el eminente jurista florentino- la “provisional” asumeindudablemente todos los caracteres de una verdadera providencia cautelar: se pronuncia en víade urgencia, para evitar los daños que derivarían del retardo de la providencia principal, y en lahipótesis, basada sobre cognición sumaria, de que esta providencia se pronunciará en sentidofavorable al actor.” (cf. Piero Calamandrei, ob. cit. pág. 105).La impecable lógica que exhibe el siguiente razonamiento del célebre procesalistapeninsular, por lo demás, disipa cualquier halo de duda que pudiera empañar la procedencia dela decisión jurisdiccional anticipatoria en estos supuestos de excepción, y echa suficiente luzsobre sus irrebatibles fundamentos jurídicos, a saber: “Indudablemente puede haber casos enlos cuales, entre el daño que podría sufrir el titulado acreedor constreñido a no obtener lasatisfacción del crédito hasta el pronunciamiento de la providencia definitiva, y el que podríasufrir el pretendido deudor constreñido a pagar antes de que exista contra él la declaración decerteza de la subsistencia del crédito, el primero se presente a priori como de mayorconsideración que el segundo, hasta el extremo de aconsejar una medida cautelar que déinmediata satisfacción a una parte de la demanda del actor, cuando todavía pende la cogniciónordinaria sobre la totalidad de la demanda, y, por lo tanto, sobre la parte de la misma queprovisoriamente acoge la medida provisional.” (op. cit. pág. 106).En total sintonía con lo arriba expresado, el ministro Ricardo L. Lorenzetti señaló en la sentencia “Itzcovich, Mabel c/ANSeS” (Sentencia del 29 de marzo de 2005), lo siguiente: “Lacalificación constitucional de los ancianos como un grupo particularmente vulnerable, incorporauna regla hermenéutica que no se compadece con la introducción de diferencias que, lejos deprotegerlos, desmejoran su posición jurídica.” (Considerando 11°) […] “Que en particular, elprocedimiento previsional se vincula con personas que, por lo general, han concluido su vidalaboral y, en la mayoría de los casos han supeditado su sustento a la efectiva percepción de loshaberes que les corresponden por mandato constitucional.
En consecuencia, el fin protector delas prestaciones debe ser coherente con una tutela procesal adecuada encaminada a laprotección efectiva que todo derecho merece, atenuada en este supuesto en razón de lasparticularidades de la edad avanzada.” (Considerando 12°) […] “Estos principios son recibidosen la Constitución Nacional, al establecer la regla de la igualdad (art. 16) y justificar la distribución diferenciada a través de medidas de acción positiva destinadas a garantizar laigualdad real de oportunidades y el pleno goce de los derechos reconocidos por la Carta Magna y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de losniños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75 inc. 23, párrafo 1)”(Considerando 11°).
Con relación al segundo presupuesto que es menester acreditar para la procedencia de la medida cautelar impetrada por el actor –“verosimilitud del derecho” o “fumu boni iuris”- no existe duda que el mismo se halla plenamente satisfecho en autos a través de las sentenciaspronunciadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Badaro, Adolfo Valentínc/ANSeS”, con fecha 8 de agosto de 2006 y 26 de noviembre de 2007, respectivamente, en lasque funda la demanda el accionante.
En la primer sentencia referida, el Alto Tribunal señaló lo siguiente: “… la ausencia deaumentos en los haberes del demandante no aparece como el fruto de un sistema válido de movilidad, pues la finalidad de la garantía constitucional en juego es acompañar a las prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga su valor conrelación a los salarios de actividad (Fallos: 307:2366).
Se sigue de ello que la falta de correcciónen una medida que guarde relación con el deterioro sufrido, como acontece en autos, configuraun apartamiento del mandato del art. 14 bis de la Constitución Nacional.” (Considerando 13º).Y seguidamente aclaró que: “… la movilidad no es un reajuste por inflación, comopretende el actor, sino que es una previsión con profundo contenido social referente a la índolesustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que puede serestablecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores (Fallos: 293:551; 295:674; 297:146; 300:616; 304:180; 305:611,770, 953; 308:1848 y 310:2212).” (Considerando 14º). A tales efectos exhortó al PoderEjecutivo Nacional y al Congreso de la Nación a que en un “plazo razonable” adopten lasmedidas a las que se alude en los considerandos precedentes.Como las respuestas de los poderes exhortados no satisficieron al Alto Tribunal de laNación (Decreto 1346/07 y Ley 26.198, art. 45) [La Corte señaló al respecto que: “…aunque losaumentos fijados evidencian una favorable relación con las correcciones salariales producidasdurante el corriente año, no pueden ser interpretados como que responden al cumplimiento deldeber impuesto por la sentencia del Tribunal, que puso el acento en el deterioro de lasprestaciones jubilatorias durante los años 2002 a 2006…”: v. Considerando 22º], declaró sinmás la inconstitucionalidad del art. 7 inc. 2 de la ley 24.463, dispuso que la prestación del actorse ajuste, a partir del 1º de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, según lasvariaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional deEstadísticas y Censos y ordenó a la ANSeS que abone el nuevo haber y las retroactividades quesurjan de la liquidación, en el plazo previsto por el art. 2 de la ley 26.153, con más los interesesa la tasa pasiva según el precedente Fallos: 327:3721 (“Spitale”).Esta concluyente doctrina del Tribunal Cimero sobrepuja con holgura la exigua exigenciade “verosimilitud” para el despacho favorable de la medida cautelar solicitada, si, como bienseñala Lino E. Palacio, sólo resulta suficiente para ello: “… la comprobación de la apariencia overosimilitud del derecho invocado por el actor, en forma tal que, de conformidad con un cálculode probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de esederecho.” (v. Derecho Procesal, Ed. Abeledo Perrot, T. VIII pág. 32).
Qué duda puede caber sobre el resultado probable del juicio por reajuste de haberes iniciado por el demandante –a estar al aludido “cálculo de probabilidades” del que hablan LinoE. Palacio y Piero Calamandrei- cuando la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puntualizado lo siguiente en torno a los efectos jurídicos e institucionales de sussentencias:“Este Tribunal ha señalado reiteradamente el deber que tienen las instanciasordinarias de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares(Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060; 319:699; 321:2294), que se sustenta tantoen su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en suconsecuencia, como en razones de economía procesal que hacen conveniente evitar tododispendio de actividad jurisdiccional (Fallos: 25:364; 212:51 y 160; 256:208; 303:1769;311:1644 y 2004; 318: 2103; 320: 1660; 321:3201 y sus citas)”.
Y también que : “Lainterpretación de la Constitución Nacional por parte de la Corte Suprema, tiene autoridaddefinitiva para toda la República.
Ello impone el reconocimiento de la superior autoridad de queestá institucionalmente investida.” (Fallos 212:51; 245:28)Poder Judicial de la NaciónEl despacho favorable de la medida cautelar solicitada por el actor, por lo demás, no sólose funda –como quedó dicho recién- en el estricto cumplimiento de los presupuestos procesalesaludidos, sino que también entraña una respuesta lógica y honesta de la justicia comprometidacon la “ética de los vulnerables” –según la significativa expresión del ministro Ricardo L.Lorenzetti- a la grave situación de colapso que aflige al fuero federal de la seguridad social entodas sus instancias, como derivación del pertinaz incumplimiento por parte de laAdministración Nacional de la Seguridad Social (A.N.S.E.S.), de la actualización de los haberesde los jubilados por el período 2002 a 2006, ordenada por el Alto Tribunal de la Nación en lacausa “Badaro, Adolfo Valentín c/A.N.S.E.S. (sentencia del 26 de noviembre de 2007; v. C.N.art. 75 inc. 23), que este organismo no puede desconocer –sin incurrir en las gravesinconductas que reprocha el art. 45 del C.P.C.C.N.- en su calidad de única parte demandada entodos los juicios previsionales (v. gr. desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 31 de agosto de2009, se sortearon y asignaron a los juzgados de primera instancia 63.065 demandas y seextendieron 30.804 poderes para el inicio de nuevos juicios).
Ello es así, pues la aludida saturación del fuero de la seguridad social sería fácilmente contrarrestable o revertible a través de la “medida de acción positiva” que se impetra en autos(C.N. art. 75 inc. 23), pues todo conduce a presumir que el goce efectivo y provisorio de lagarantía constitucional que obtendría el actor por vía cautelar tornaría probablemente innecesaria la prosecución del proceso principal –o lo reduciría sustancialmente- frente a lacategórica doctrina “Badaro” que presagia con razonable certeza el resultado final de esta causa.La gravedad institucional que encierra este colapso (que ha ocupado la primera plana dediversos medios de circulación masiva del país: v. diario La Nación del 17/10/2008, 08/12/200802/01/2009, 06/06/09, 26/07/09, entre otros ; “idem”: Diario Clarín del 24/10/2008,10/11/2008 , 10/02/09, entre otros; editoriales del diario La Nación del 18/08/09 titulada “Unpaís sin justicia” y del 15/09/2009 titulada: “Jubilados cada vez más indefensos” , etc.), ha obligado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a disponer tres feriados judiciales para que la Mesa General de Entradas de la Cámara pudiera ponerse al día en el sorteo y asignación dealrededor de 15.000 demandas que se habían acumulado por este motivo (v. C.S.J.N.Resoluciones N° 2170/08 del 29 de septiembre de 2008, N° 3566/08 del 30 de diciembre de2008, y N° 938/09 del 30 de abril de 2009).
Sin embargo, este loable propósito no pudolograrse pese al esfuerzo del personal afectado a esa tarea, pues en la actualidad alrededor de 10.000 demandas todavía aguardan el sorteo correspondiente para el inicio del proceso (demora que data del mes de abril del corriente año).
Sentado lo anterior, el último extremo que resta analizar es el vinculado al presupuesto de la contracautela, también requerido por la ley ritual para la procedencia de la medidasolicitada.
El actor peticiona en la demanda ser eximido de este recaudo en virtud de carecer demedios económicos para afrontar los costos del presente juicio. No obstante lo cual, ofrececaución juratoria en los términos del art. 199 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.Si bien el Alto Tribunal de la Nación ha expresado que la contracautela “debe ser, enprincipio, y salvo supuestos excepcionales, de carácter real o personal y no simplementejuratoria, con la finalidad de garantizar debidamente los eventuales derechos de aquél contraquien se traba la medida” (cfr. C.S.J.N., “Distribuidora Química S.A. c/Subsecretaría de Puertosy Vías Navegables, sentencia del 19 de mayo de 1997), lo cierto es que en el sub examine noencuentro óbice para admitir la procedencia de la caución ofrecida por la actora, en función de lafuerte verosimilitud del derecho invocado en la demanda (cf. Lino E. Palacio, Derecho ProcesalCivil, T. VIII, Procesos cautelares y voluntarios, Ed. Abeledo Perrot, imp. 1985, pág. 39 yabundante jurisprudencia citada en la nota nº 56).Por otra parte, esta Sala ha señalado en un precedente análogo al de autos lo siguiente:“La naturaleza alimentaria de la pretensión objeto del proceso constituye el ápice sobre el cual confluyen los componentes de la reflexión jurídica en el presente caso, como también el criteriohermenéutico que debe aplicarse, en orden al cual –y a partir de la señalada prosapiaalimentaria de la materia en disputa- deviene razonable y oportuno sustentar la solución en elprincipio tutelar contenido en el art. 376 del Código Civil sobre el crédito por alimentos(exención de contracautela, fianza o caución y efecto devolutivo del recurso de apelacióninterpuesto contra la resolución que ordenara el pago de los alimentos provisorios), con sujeciónal cual la doctrina ha coincidido en que las sumas efectivamente percibidas en concepto dealimentos provisorios serán irrepetibles, salvo en supuestos de dolo comprobado.” (v. JorgeJoaquín Llambías, Código Civil Anotado, Doctrina-Jurisprudencia, Ed. Abeledo Perrot, T. I, pág.1.112, parágrafo 3º) (v. C.F.S.S., Sala II, “Peter Adolfo c/ANSeS s/medidas cautelares”,resolución interlocutoria del 8 de febrero de 2001, entre otras).
Por las razones expuestas, propongo:
I) Revocar la resolución interlocutoria de fs.33/34 vta. en todo cuanto fue materia de agravios; II) Acoger la medida cautelar innovativapeticionada por el actor en cuanto pretende el ajuste de su haber mensual y rechazarla respectodel pago anticipado del importe retroactivo que eventualmente le correspondiera; III) Ordenar ala Administración Nacional de la Seguridad Social que –dentro del mes siguiente a la recepciónde los presentes actuados por parte del juez de grado y bajo apercibimiento de aplicar astreintes en caso de incumplimiento– adecue el haber jubilatorio del actor hasta alcanzar el incremento establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Badaro, Adolfo Valentínc/ANSeS s/reajustes varios”, (Sentencia del 26 de noviembre de 2007), hasta tanto la sentenciadefinitiva que oportunamente se dictará, pase en autoridad de cosa juzgada; IV) Previo a la efectivización de la medida, el actor deberá prestar caución juratoria ante la instancia de origendentro de los quince días de ser devueltas las actuaciones al juzgado de origen, y V) Sin costasde alzada.
LA DOCTORA NORA CARMEN DORADO DIJO:
Disiento con la propuesta formulada por el vocal preopinante.
En autos la parte actora cuestiona el rechazo de la medida cautelar decidida por el Sr. Juez “a quo” a tenor del escrito obrante a fs. 39/42Los agravios vertidos se centran en que lo peticionado en autos como medida cautelarno es un reajuste de haberes sino únicamente se peticiona que se mantenga el poder adquisitivo(valor real) de la prestación otorgada por el órgano administrativo. Expresa el apelante queexiste una situación de hecho (inflación) que está modificando los alcances de un derechoadquirido, por ello solicita a partir de la cautelar impetrada que se respete la cuantía real delbeneficio oportunamente otorgado a través de la aplicación de índices publicados en el boletínoficial.
Argumenta asimismo que su parte invocó ilustrativamente “Badaro” y “Cirillo”, como para establecer el criterio del Superior, no como equivocadamente se considera que se le quiere dar efecto erga omnes. Diezmar mes a mes, por efecto de la inflación los ingresos del actor deforma tal que resulte afectada la calidad de vida, de manera irreparable convierten en ilusoria toda pretensión sujeta al final de la causa. También refiere el apelante que la edad del titular yel carácter alimentario de los derechos en juego tornan imperiosa la concesión de la cautelarsolicitada.
Por último y haciendo referencia a la arbitrariedad de ANSES cuestiona que elreferido organismo denegara el reajuste de su haber previsional con un mero formulario sinsiquiera tener el expediente en esa dependencia al momento de resolver, configurándose una clara, manifiesta y llana arbitrariedad (ver fs. 41 vta)
Ahora bien, en nuestro derecho positivo, las medidas cautelares no son otra cosa queuna garantía jurisdiccional de la persona o los bienes para tornar eficaces los pronunciamientosde los Magistrados, lo que explica que sean tres los presupuestos básicos requeridos para suprocedencia: a) verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión perseguida, o sea la probabilidad de que el derecho exista como cierto, lo que ha dado pie al brocárdico latino “fumus boni iuris” (humo de buen derecho). Al decir del Dr. Falcón, laverosimilitud importa que, prima facie, en forma manifiesta aparezca esa probabilidad devencer, o que la misma se demuestre mediante un procedimiento probatorio meramenteinformativo. Se comprobará analizando los hechos referidos y la documentación acompañada, b) que exista peligro en la demora, es decir, que el derecho que se va a reclamar se pierda, sedeteriore, o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso –perículum in mora- y c) que el sujeto activo de la medida otorgue contracautela, a fin de responder por los dañospatrimoniales que una medida de tal importancia pueda causar (conf. crit. Falcón Enrique M.“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T° II p. 234 y cc; Fenochietto, Carlos Eduardo yArazi, Roland “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación T° I p.664 y cc; Palacio, Lino E.“Manual del Derecho Procesal Civil” p. 772 y sgtes; Couture, Eduardo J. “Fundamentos delDerecho Procesal Civil” p. 320)En el caso de autos no encuentro configurada la verosimilitud del derecho que se invoca.
Ello es así pues el único elemento probatorio incorporado a la causa lo constituye unafotocopia simple de constancia de pago, a través del Banco Piano SA, del haber previsionalcorrespondiente a mayo de 2.009 por un total de $ 1.143,50. Coincido con lo expresado con eltitular de autos en cuanto a lo exiguo del haber de pasividad que se le abona pero no encuentroelemento probatorio, ni ofrecimiento del mismo que conduzca a la aplicación de algún índice aefectos de mejorar su haber. Más aun si se tienen presentes los términos de la expresión deagravios donde en forma expresa cuestiona al Magistrado anterior en grado argumentando quesu parte solo invocó ilustrativamente los fallos Badaro y Cirillo, como para establecer el criterioPoder Judicial de la Nación del Superior.Con respecto al segundo de los requisitos exigidos por la doctrina para la adopción deuna medida cautelar, entiendo que tampoco habría peligro en la demora por cuanto el peticionante goza de un beneficio previsional, es decir, no se encuentra marginado del sistema ylo que se discute en verdad es el “quantum” ó magnitud económica de su derecho, extremo que requerirá también de elementos probatorios, que no obran en la causa.
Entiendo prudente destacar que el propio apelante cuestiona el accionar de Anses precisamente porque resolvió lacausa sin siquiera requerir las actuaciones administrativas (ver fs. 41 vta.).
Debe señalarse que la viabilidad de las medidas cautelares se halla supeditada a que sedemuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora y que, dentro deaquéllas, la innovativa –como la solicitada en autos- es una decisión de carácter excepcionaltoda vez que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado , habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto de la decisión final que recaiga en la causa, lo cual justifica una mayor prudencia y exigencia en la apreciación de losrecaudos que hacen a su admisión (Confr. Fallos: 316:1833; 319:1069).-Considero pues, que de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema en Fallos 324:291, no se satisface el primer requisito de las cautelares, es decir, el “fomus bonis iuris”, dentro dereducido marco cognoscitivo de dichas medidas.-Por lo demás , enmarcar una solicitud de reajuste dentro de este peculiar esquema,vulneraría – a mi juicio y salvo la existencia de prueba concluyente, lo cual no encuentro aquíacreditado- elementales reglas del debido proceso adjetivo, que tienen jerarquía constitucional.-Cabe recordar que dichas reglas benefician no sólo al actor dentro del proceso judicial, sino también al demandado, y constituyen garantías que fluyen – para ambas partes contendientes (arg. art. 15, ley 24.463)- del art. 18 de la Constitución Nacional.-
Es apropiado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse en la causa “Itzcovich c/ANSES” sent. del 29/03/05 dejó sin sustento constitucional el recurso ordinario de apelación ante el Superior, en materia previsional, simplificando los trámitesreferentes a este tipo de causa e intentando conciliar los principios de seguridad y celeridad sinque resulte, a mi juicio, conveniente innovar en la materia mediante medidas precautorias,como la peticionada en autos.
En el caso que nos ocupa el titular persigue la implementación de un mecanismo que permita mantener el poder adquisitivo de su haber de pasividad que, precisamente, no es un ajuste por inflación sino, al decir del Supremo Tribunal, una previsión con profundo contenido social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester quesu cuantía que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores (Fallos 293:551; 295:674; 297:146;304:616; 304:180; 305:611, 770, 953; 308:1848 y 310:2212), conforme argumentosexpresados por el Superior in re “Badaro, Adolfo Valentín c/Anses s/Reajustes Varios” sent. del08/08/06 , pero ello no implica que resulte apropiado que el Tribunal fije sin más la movilidadque cabe reconocer en la causa, pues la trascendencia de esa resolución y las actualescondiciones económicas requieren de una evaluación cuidadosa y medidas de alcance general yarmónica debido a la complejidad de la gestión del gasto público y las múltiples necesidadesque está destinado a satisfacer.
En idéntica línea de pensamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictadola Acordada N° 36 del 9 de septiembre del corriente año en virtud de la cual se dispone lacreación, en el ámbito de la Secretaría General de Administración, de una “Unidad de AnálisisEconómico” . A lo largo de su articulado refiere que establecerá en los casos concretos losalcances jurídicos de normas que aludan a “….jubilaciones y pensiones….” (art. 2) .Comentando dicha disposición , el Prof. Dr. Walter Carnota expresó: “…Las decisiones queadopta el Tribunal en estas materias tienen influencia en el desenvolvimiento económico delpaís, que debe ser adecuadamente ponderado, como también lo debe ser el estudio de losindicadores a la hora de medir la trascendencia de una sentencia….Cuanta más información –económica, consecuencialista, comparativa- dispongan los jueces de la Corte, estarán mejorposicionados para poder realizar el derecho sobre bases firmes y no sobre quimeras…” (vercitado autor “El Dial.com.ar-DC11C3).-Correspondiéndose con esta temática el Prof. Dr. Juan Vicente Sola sostiene : “… laAcordada 36/09 constituye una de las reformas más importantes en la decisión judicial.- La unidad de análisis económico deberá realizar estudios positivos y normativos, tanto micro como macro económicos, y también una adecuada valoración de las consecuencias, como de losmedios elegidos para cumplirlas.
A través del análisis de costo beneficio otorgará a los jueces la información necesaria para dar contenido al control de razonabilidad. Interpreta el mandatoconstitucional de manera que las sentencias futuras se dicten en un marco de informaciónadecuado. El análisis económico del derecho supone el estudio de las consecuencias de lasnormas jurídicas ya sean leyes, reglamentos o sentencias. … Podría definirse en términos muy generales el análisis económico del derecho como ”tomarse las consecuencias seriamente”, según la expresión elocuente de Robert Cooter. Esta idea coincide con la “ética de laresponsabilidad” de Max Weber. La importancia del análisis de las consecuencias de los actosjurídicos es claramente reconocida en los considerandos de la Acordada “…no debe prescindirsede las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de losíndices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con elsistema en que está engarzada la norma” (Fallos: 302:1284).
La Corte menciona el “juicio deponderación que debe realizarse entre el objetivo buscado y los medios elegidos paracumplirlo…” (LL, publicación del 25-9-09, pág. 1 a 4 inclusive).- (Lo destacado me pertenece).-
El Juez debe ser cauto y prudente en esta materia más que en ninguna otra, tratando deno estimular la aventura por la presión que ejerce la traba de la medida(Confr. Roland Arazi,Derecho Procesal Civil y Comercial, Parte General y Especial Segunda Edición Ampliada, Ed.Astrea,pág. 557, pto.429)
Es conveniente recordar que en numerosas ocasiones ha expresado el Supremo Tribunalque los cambios en las circunstancias pueden hacer que la solución legal, correcta en uncomienzo, se torne irrazonable y cuando ello sucede el cumplimiento de la garantía en juegoatañe también a los restantes poderes públicos que deberán hacer prevalecer el espírituprotector que anima a dicho precepto, dentro del marco que exigen las diversas formas dejusticia (Fallos 301:319; 310:2212 y causa “Vizzotti, Carlos Alberto c/Amsa SA s/Despido” sent.del 14/09/04) .-Corresponde agregar que el legislador dispuso un molde procesal específico, normado porel citado art. 15 de la ley 24.463 y normas subsiguientes, del que no cabe prescindir por partede los jueces salvo que medie expresa declaración de inconstitucionalidad. Sucede que elsistema de garantías constitucionales está orientado a proteger los derechos y no aperjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, loque se logra con la justicia según la ley, respetando las limitaciones formales- sin hacerprevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar también que en las formas serealizan las esencias.- ( Fallos 315:106).-Ensanchar el obrar jurisdiccional por medio de cautelares en materia de adecuación dehaberes, implicaría “prima facie” extender la actividad de los magistrados judiciales más allá delo previsto por el legislador, creando una suerte de “jurisdicción de equidad” que vulneraríaelementales pautas de seguridad jurídica.-
En esta línea , la cautelar innovativa configura así la llamada “tutela anticipada”, cuyafinalidad estriba no en asegurar el objeto del proceso o la eficacia de la sentencia, funcióntípicamente cautelar, sino en adelantar total o parcialmente la pretensión contenida en lademanda cuando de la satisfacción de tal pretensión urgente deriva un perjuicio irreparable .-(Gozaíni Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, BuenosAires, LL, T I, pág. 564).-
En la medida en que el ordenamiento jurídico ofrezca mecanismos procesales pararesolver la contienda, estimo que no se puede argumentar la existencia de un daño sinreparación ulterior, sino de pretensiones procesales que exigen su alegación y demostración enjuicio.-Por último, y con referencia a la tercera exigencia legal que se impone para laprocedencia de una medida cautelar, salvo la juratoria , no podría exigírsele al peticionanteningún tipo de contracautela de orden patrimonial (es más así lo manifiesta a fs.26 vta./27) loque torna inconveniente un anticipo de jurisdicción en causas como la sometida a estudio.Por lo expuesto entiendo corresponde el rechazo de la medida cautelar peticionada.Así lo voto.
EL DOCTOR EMILIO LISANDRO FERNANDEZ DIJO:
La viabilidad de las medidas precautorias se encuentra supeditada a que se demuestretanto la verosimilitud del derecho invocado como el peligro en la demora (art. 230 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación). Por consiguiente, aquellas que tengan en mira alterar elestado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, en la medida que configuran unanticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, ameritan máxima prudenciaal apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad.
La cautelar pretendida se incluye en una demanda de reajuste que involucra diversosPoder Judicial de la Nación aspectos en torno del haber previsional del titular. La procedencia o no de todos los temassometidos a litigio, ha de ponderarse a lo largo del proceso, por lo que he de acotar mi decisióna determinar si el reconocimiento de la aplicación del precedente Badaro, implica, en realidad, un adelantamiento de la decisión final, por lo menos en parte, y de ser ello así, si se justifica taldecisión.Como es sabido, y lo manifiesta reiteradamente el Tribunal Cimero “La finalidad delproceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.
Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintascircunstancias que rodean toda relación jurídica, pues si estuviese obligado a extenderse enconsideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar” (CSJN,“Municipalidad de San Luis c/San Luis, Provincia de s/acción declarativa de certeza”, sent. del11/07/2007; Fallos 330:3126).
La pretensión, como se ha dicho, consiste en la aplicación de un precedente del Superior Tribunal de la Nación, cuya imperatividad ha sido ampliamente receptada en las causas en quese debaten reajustes previsionales, e incluso ANSES es consciente en la futilidad de suresistencia, en no pocas ocasiones, dado que no apela o directamente desiste del recurso, encausas en las que ese precedente es aplicado. Es importante destacar en este sentido, lo dispuesto por la Resolución N° 955/2008, cuyo artículo 7° dispone expresamente:
“Autorízase a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a consentir las movilidades dispuestas por las sentencias, con ajuste a la doctrina sentada por el Superior Tribunal en el precedente B. 675 XLI” Badaro, Adolfo Valentín c/ Anses S/ reajustes varios”.
Es indiscutida, pues, la autoridad de este fallo, y la consistencia de los argumentos que lofundamentan en cuanto a la situación económica social y los beneficios previsionales.
No es ocioso reiterar lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entorno de la operatividad de dicho precedente: “La Constitución Nacional ha reconocido el derecho a la movilidad no como un enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que tuvieron durante sus años de trabajo -Del precedente "Badaro", al que remitió la CorteSuprema-” (CSJN XLIII; RHE “Rey, Juan c/Administración Nacional de la Seguridad Social” sent.del 28/05/2008).
“Las objeciones respecto a la omisión del Congreso de dictar normas que fijen un método de movilidad suscitan cuestión federal ya que el propio Tribunal, a la luz de los cambios económicos que se fueron operando en el país desde el año 2002, revisó la doctrina elaboradaen al causa "Heit Rupp" y se pronunció sobre el fondo de asunto en la causa "Badaro”(CSJN C.1318. XLIII; RHE “Carutti, Myriam Guadalupe s/Administración Nacional de la Seguridad Social”19/02/2008).
Un argumento a contrario, que conlleve a la no aplicación del caso Badaro, como pauta de reajuste en el acotado período de tiempo que involucra, no parece probable, a priori, sobretodo si una visión general de las actuaciones pone en evidencia la existencia de los elementos indispensable para su concesión, beneficio previsional y su devengamiento durante el lapso que señala el precedente. Tanto más si, la propia Corte, ha destacado que el reconocimiento de este ajuste, queda subordinado a los descuentos de los incrementos que pudieran haberse otorgado.
“Corresponde declarar admisible el recurso extraordinario y disponer que la movilidad por el lapso indicado en el fallo "Badaro" se practique de conformidad con el índice allí fijado, salvo que los incrementos dispuestos por los decretos del Poder Ejecutivo durante igual período arrojasen una prestación superior, en cuyo caso deberá estarse a su resultado” ( CSJN R. 1179.XXXIX; ROR “Rataus, Mario c/ANSeS s/reajustes varios”, sent. del 08/07/2008, Fallos:331:1620; en igual sentido, V. 108. XLIII; RHE “Velázquez, José María c/Administración Nacional de la Seguridad Social”, sent. del 22/07/2008, Fallos: 331:1672).
Ello así, no cabe duda, a mi ver, de la verosimilitud del derecho invocado.
Resta determinar si, para otorgar ese ajuste, es necesario aguardar el dictado de la sentencia definitiva, o bien es factible su adelantamiento mediante la cautelar solicitada.
En concreto, cuál es el peligro en la demora, que habilitaría junto con aquel, a dicho reconocimiento de la cautelar peticionada.
El peligro en la demora ha sido definido por nuestro Tribunal Cimero en numerosos fallos:
“El examen de la concurrencia del peligro irreparable en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas quepudieran llegar a producir los hechos que se pretende evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final yextintivo del proceso” (CSJN N. 308. XLI; ORI “Neuquén, Provincia del c/Estado Nacional(Ministerio del Interior) s/medida cautelar —incidente sobre medida cautelar— IN1”, sent. del26/09/2006, Fallos: 329:4161).
Ahora bien, en materia previsional, esa realidad comprometida se encuentra definida porla propia Constitucional Nacional, y los Tratados Internacionales que han sido a ella incorporados.
“Los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicionar los principios básicos de interpretación acerca de la naturaleza sustitutiva que tienen las prestaciones previsionales, obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos humanos, compromiso que debe ser inscripto, además, dentro de las amplias facultades legislativas otorgadas por el art. 75, inc. 23, de la Ley Fundamental, reformada en1994, con el fin de promover mediante acciones positivas el ejercicio y goce de los derechosfundamentales reconocidos, en particular, a los ancianos” (L.L. 20-05-05, nro. 108.934, connotas. L.L. 24-05-05, nro. 108.943, nota al fallo. L.L. 01-06-05, nro. 108.980, nota al fallo. E.D.02-06-05, nro 53.383. S. 2758. XXXVIII. “Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustesvarios”, sent. del 17/05/2005, Fallos: 328:1602).
La protección ineludible a la ancianidad, (C.N. art. 75 inc. 23) conlleva necesariamente a que la misma sea oportuna. La exigencia de una justicia efectiva y rápida, principio elementalde toda materia sometida a litigio, cobra especial relevancia en el caso de los pasivos, donde el transcurso del tiempo es un factor trascendente y constituye un elemento esencial de la decisión judicial.
De nada sirve el ajuste de un haber previsional, cuando ya no exista quien habrá derecibirlo.
No obstante la naturaleza alimentaria de los temas que se debaten, la magnitud de lalitigiosidad en esta materia, que por su notoriedad hace innecesaria su reiteración, la secuencia necesaria que han de seguir los procesos incoados, sumado ello a la actitud no pocas veces dilatoria del organismo previsional para cumplir con la manda judicial, en casos dirimidos delarga data, llevan necesariamente a la conclusión de que, aguardar una sentencia definitiva y suejecución, no será trámite rápido ni fácil para el accionante.
Se ha sostenido que el peligro en la demora como aval para la concesión de la medida cautelar debe existir en forma fehaciente, juzgado de acuerdo a un criterio objetivo o derivar dehechos que puedan ser apreciados incluso por terceros.
En el específico marco de humanidad enque se inserta la acción judicial de naturaleza alimentaria el peligro en la demora no es material, sino vital, es la vida misma del actor que se apaga frente a la penuria que es sortear el laberinto procesal a que lo somete el Estado. No tengo duda que ante la íntima evidencia de un derecho, que se envilece en su poder de compra, el peligro en la demora, se deriva de la propia naturaleza humana .
Por lo tanto, aun cuando pudiera objetarse la cautelar, desde unaperspectiva procesal ortodoxa enraizada en los abstractos fines de la precaución, a mi ver, existe un bien jurídico mayor a resguardar por sobre la mera formalidad, que no es otro que undeber moral que legitima a un orden justo en cuanto rescata a la dignidad del hombre como objeto del derecho y también existe un deber ético del ejercicio judicial que como magistrado nopuedo desconocer, frente un requerimiento de naturaleza alimentaria.
En consecuencia, no observo cuál puede ser el impedimento legal de autorizar el ajusteque propicia el precedente Badaro al actor, por la vía cautelar, en tanto la aplicación de esta doctrina judicial no hará más que permitir una adecuación del beneficio a parámetros equitativos y pacíficamente aceptados.
Máxime que, como se ha dicho, nada impide eldescuento de los incrementos dispuestos por los decretos del Poder Ejecutivo, durante el lapsocomprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006, si arrojasen una prestación superior, en cuyo caso deberá estarse a su resultado.
Lo dispuesto comprende únicamente el ajuste del haber para su cobro mensual futuro y no genera el derecho a reclamar monto retroactivo alguno, quedando las sumas que se otorgan en razón del presente, a cuenta de lo adeudado, según la decisión final de la causa. Esto sólo desvanece el planteo que hacer lugar a la cautelar pedida, significaría un adelanto de la jurisdicción sobre el fondo.
Para el supuesto de que por sentencia definitiva, en lo principal se resolviera a contrario de lo señalado, ANSES queda autorizada a efectuar los descuentos de los importes que se hayanotorgado en más a raíz de la aplicación del caso Badaro, En razón de lo precedentemente señalado, y el carácter alimentario de la prestación, considero que se debe imponer como contracautela, caución juratoria, la que deberá ser prestada ante el magistrado interviniente una vez firme la decisión de la alzada, y dentro de losPoder Judicial de la Naciónquince días de ser devueltas las actuaciones al juzgado de origen.
Por lo expuesto, adhiero a la solución propiciada en el voto que encabeza elpronunciamiento.
A mérito de lo que resulta del voto de la mayoría, el tribunal RESUELVE:
I) Revocar laresolución interlocutoria de fs. 33/34 vta. en todo cuanto fue materia de agravios; II) Acoger lamedida cautelar innovativa peticionada por el actor en cuanto pretende el ajuste de su habermensual y rechazarla respecto del pago anticipado del importe retroactivo que eventualmente lecorrespondiera; III) Ordenar a la Administración Nacional de la Seguridad Social que –dentro del mes siguiente a la recepción de los presentes actuados por parte del juez de grado y bajo apercibimiento de aplicar astreintes en caso de incumplimiento– adecue el haber jubilatorio delactor hasta alcanzar el incremento establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación enla causa “Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/reajustes varios”, (Sentencia del 26 de noviembrede 2007), hasta tanto la sentencia definitiva que oportunamente se dictará, pase en autoridadde cosa juzgada; IV) Previo a la efectivización de la medida, el actor deberá prestar caución juratoria ante la instancia de origen dentro de los quince días de ser devueltas las actuaciones aljuzgado de origen, y V) Sin costas de alzada. Regístrese. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
NORA CARMEN DORADO
EMILIO LISANDRO FERNÁNDEZ
LUIS RENÉ HERRERO
JUEZ DE CÁMARA
JUEZ DE CÁMARA
JUEZ DE CÁMARA
Ante mí:
AMANDA LUCIA PAWLOWSKI
SECRETARIA DE CAMARA
